יום ראשון, 25 בספטמבר 2016

סיליבוס - דיני חוזים מתקדמים, פרופ' שחר ליפשיץ, בר אילן 2016

אוניברסיטת בר אילן – הפקולטה למשפטים
       דיני חוזים מתקדמים
במסגרת תאר שני לעורכי דין
סיליבוס - דיני חוזים מתקדמים, פרופ' שחר ליפשיץ, בר אילן 2016

שנה"ל תשע"ו – 2015/2016 – סמסטר קיץ
סוג הקורס: הרצאה
מרצה פרופ' שחר ליפשיץ


תיאור הקורס: הקורס עסוק בסוגיות מתקדמות בדיני חוזים אשר בחלקן אינן נדונות כלל במסגרת קורס היסוד, בחלקן נדונות באופן ראשוני ויעברו פיתוח במסגרת קורס זה וחלקן עברו שינויי חקיקה או פסיקה משמעותיים בתקופה האחרונה, המצדיקים דיון בהם מחדש.
הסוגיות שידונו:
א. מבוא תיאורטי: דיני חוזים קלאסים, דיני חוזים ניאו קלאסים תיאורית חוזה היחס ונאו פורמליזם
2. פגמים בכריתה תום לב
3. סוגיות בפרשנות חוזה
4. שינוי חוזה – סיכול, התאמת חוזה ושינוי חוזה בהתנהגות
5. סוגיות מתקדמות בדיני תרופות
6. דיני חוזים משפחתיים
מרכיבי הציון: 100% בחינה סופית.
שיטת הבחינה: ספרים פתוחים.
ההרצאות
א.      היקף הקורס: 2 ש"ס.
ב.      לקראת כל שיעור על הסטודנטים לקרוא את חומר הביבליוגרפיה אליו יופנו ולהיות מוכנים לדיון בו.
ג.        מבנה הציון: הבחינה הסופית תהווה 100 אחוז מציון הקורס.
ד.      שיטת הבחינה: כל חומר עזר מותר בשימוש.
ספרים בסיסיים בדיני חוזים:
1.       דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' (1991); כרך ב' (1992); כרך ג' (2000); כרך ד' (2011).
2.       גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005).
3.       גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009).
4.       דוד רונן התאמת חוזים לנסיבות משתנות (2001).
5.       הלה קרן דיני חוזים מפרספקטיבה פמיניסטית (2004).
6.       עמרי בן שחר ויובל פרוקציה "חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012).


רשימה ביבליוגרפית

א.    פגמים בכריתת חוזה

1.  טעות והטעיה

1.              ס' 21-13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
2.              ס' 117-112 להצעת הקודכס.
3.              ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, פסק דינו של השופט לוי, פס' 13-8 לפסק דינה של השופטת פרוקציה (1997).
4.              ע"א 2469/06 סוויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, תק-על 2008(3) 2580.
5.              רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל, תק-על 2014(3) 12581, פס' 36-1, 60-47 לפסק דינו של השופט מלצר.
6.              דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תק-על 2011(3) 882, פס' 2, 28-15 לפסק דינה של השופטת נאור, פס' 15-12, 28-24 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין.
7.              * ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' אמסטר, תק-על 2013(1) 9018, ניתן לדלג על פס' 13-12, 39-34 לפסק הדין.
8.              * גד טדסקי "טעות בכדאיות העסקה" משפטים יב 329 (תשמ"ב).
9.              * דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459 (תשמ"ט).
* איל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 209 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013).

2. כפיה כלכלית

1.      סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
2.      ע"א 700/83 כהן נ' י. הרשקוביץ, חברה לבנין בע"מ, פ"ד לט(4) 471 (1985).
3.      ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95 (1989).
4.      ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705 (1994).
5.      ע"א 2299/99  שפייר נ' דיון לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 227-226 (2001)
6.      ע"א 5493/95 דיור לעולה (עא"ק) בע"מ נ' קרן, פ"ד נ(4) 509 (1996).
7.      ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נז(6) 769 (2003).
8.      ע"א 784/81 שפיר נ' אפל, פ"ד לט(4) 149 (1985).
9.      ע"א 1912/93  שחם נ' מנס, פ"ד נ"ב(1) 119 (1998).
ג. פרשנות החוזה


1.      סעיף 25 לחוק החוזים חלק כללי
2.      ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ, פ"ד מ(1) 658 (1986).
3.      ע"א 554/83 "אתאחברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא (1) 282 (1987).
4.      ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995).
5.      דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1681 (2006).
6.      ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, תק-על 2008(1), 840 (2008).
7.       ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה, תק-על 2008(4), 3231 (2008).
8.       ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן (לא פורסם, 23.2.2010).
9.      רע"א 3961/10 המל"ל נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 17-39 (פורסם בנבו, 26.2.1).
10.  * שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין מבט הרמוניטי על פרשנות חוזים משפטים מג 1 55

ג. שינוי חוזה

1. סיכול החוזה – לימוד עצמי
1.              ס' 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
2.              ס' 136-130 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 712.
3.              * ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלסט בע"מ, פ"ד כט(2) 452 (1975).
4.              ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבנין והשקעות (1976) בע"מ, פ"ד לח(1) 309, 315-313, 324-323, 330-327 (1984).
5.              * ע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, פס' 2-1 לפסק דינה של המשנה לנשיא בן פורת, פסק 2-1 לפסק דינו של השופט אלון, פסק דינו של השופט בך (1988).
6.              ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, פס' 21-1 לפסק הדין (2000).
7.              ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14 (2002).
8.              * ברק מדינה "הפרק בדבר סיכול חוזה בהצעת חוק דיני ממונות: פוליטיקה ומשפט בניסוח קוד אזרחי" משפטים 453 (תשס"ז).


2. שיערוך סכומים בתקופה החוזית:
1.            ע"א 627/84, נודל נ' פינטו, פ"ד מ (4) 477.
2.            ע"א 554/83, "אתא" בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב, פ"ד מא (1) 282. (פסק דינו של השופט ברק).
3.            ע"א 479/89, בזיליאוס המוטרן הקופטי נ' חלמיש, פ"ד מו (3) 837.
4.            ע"א 5795/90, דר' סקלי נ' דורען, פ"ד מו (5) 811.
5.            ע"א 6136/00 שועית בע"מ נ' אשד ואח', פ"ד נו(4) 241.

3יחסי צרכן ספק:
1.            ע"א 442/85, זוהר נ' מעבדות טרבנול, פ"ד מד (3) 661.
2.            רע"א 1036/95, נחושתן נ' SCHINDLER  LIFTS  LTD. ואח', פ"ד נ (5) 72. 

4. שינוי חוזה בהתנהגות
* שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין שינוי חוזה בהתנהגות צפוי להתפרסם דין ודברים (קריאת רשות)

ד.סוגיות מתקדמות בדיני תרופות

1.           הסעד של השהיית קיום:
         חקיקה:
1.           סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973.
2.           סעיפים 21, 23 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968. 
הצעת חוק:
1.    סעיפים 127, 496 להצעת חוק דיני ממונות, תשע"א - 2011.
         פסיקה                                
1.           ע"א 594/75, גרבי נ' הייבלום, פ"ד לו (2) 673.
2.           ע"א 1632/98, ארבוס נ' רובינשטיין, פ"ד נה (3) 913.
3.           ע"א 701/79, שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו (2) 113.
4.           * ע"א 765/82, אלתר נ' אלעני, פ"ד לח (2) 701.
5.           ע"א 6276/95, מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ' (1) 562.
6.           * ע"א 3017/92, מרדר נ' כרמלי, תק-על 95 (3) 203.

2.       פיצויים: אשם תורם

1.              ע"א 3912/90 Eximin S. A., תאגיד בלגי נ' טקסיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993).
2.              ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998).
3.              ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, תק-על 2014(1) 9871.
4.              * אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997).

3. התעשרות מהפרת חוזה:
1.         ד"נ 20/82, אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה. דואיסבורג, פ"ד מב(1) 221 (1988). 
2.         ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' שמואל מאירסון, תק-על 2010(3), 509 ,

4.         אנגלרד יצחק "כנפי הנשר הדורסני: עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 37 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1996) – רשות.


                                                            
ה. חוזים משפחתיים

 * שחר ליפשיץ הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי   קריית משפט ד  272-360


י
1.      חוק יחסי ממון (תשל"ג- 1973) ס' 1 ו-2 -.
2.      ע"א 169/83 שי נ' שי, פ"ד לט(3)776. (הגדרת הסכם ממון).
3.      * ע"א 543/82 שטרן נ' שטרן פד"י לו (4) 752. (תפקיד פסיבי של בית המשפט באישור).
4.      * ע"א 1002/00 (ת"א) זמר נ' היועמ"ש (אישור הסכם בין ידועים בציבור)
5.      ע"א 490/77 נציה נ' נציה, פ"ד לב(2)621. (נהלים לאישור הסכם ממון).
6.      ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז''ל, נב (2) 582) (גמירת דעת במקרה של חוזה מתנה משפחתי)
7.      ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי פ"ד מה (5) 410. (מסוימות במקרה של חברי משפחה).
8.      * ע"א 7388/97 עזבון שמיר נ' דולב פורסם בתקדין (דרישת כתב במקרה של חברי משפחה).
9.      ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ ( טרם פורסם, 21.3.2011).(דרישת כתב בכלל ובין חברי משפחה בפרט)
10.  ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 154. (כוונה ליצור יחסים משפטיים).
11. ע"א 643/83 דומב נ' דומב פ"ד מ (3) 892. (טענת טעות בהיבטים הכלכליים)
12. ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441. (ביטול הסכם ממון עקב טעות).
13. ע"א 5490/92 פגס נ' פגס, תק-על 94(4) 516. (דחית טענה לביטול הסכם ממון עקב עושק)
14ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג(3)205. (חוזה מתנה בין בני זוג )6
15. ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פד"י מט (2) 508. (ביטול בהתנהגות של הסכם ממון).


יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס 
יש שני סוגים של שינוי חוזה. סיטואציה אחת שלא דברנו עליה היא שיש נסיבות מסוימות שהתבסו עליהם, קרו נסיבות חיצוניות, ואחד מהצדדים אומר שלאור הנסיבות אין לכפוץ את החוזה. לא שהשני הסכים לשינוי. הוא אומר לא מעניין אותי מה אתה חושב זה לא הוגן לממש את החוזה הודקטרינה העיקרית היא סיכול וראינו שהיא מאוד מצומצמת. סיכול בעייתי פעמיים – גם בגלל הפרשנות המצומצמת כי הכל צפוי כביכול. בנוסף, סיכול זו טענת מגן ולא חרב. למשל אני קבלן והפועלים שלי לא באו בגלל עוצר. לא הכנסתי לחוזה עוצר. לכן על איחור בבניה לא אשלם על הפרה. אבל יש מקרים שרוצים לא טענת הגנה אלא איפה בשינויים. למשל בפס"ד אייזנמן – קבלן אמור לבנות דירה במקום מסוים ועקב שינוי במבנה התכנוני הדירה תהיה במקום אחר. הוא רוצה שהחוזה יתואם למיקום אחר. הקבלן רוצה לאכוף את הקונה לשלם לא טענת הגנה. עילת הסיכול לא נותנת את זה כי היא רק טענת הגנה למפר שלא מקיים. כאן הקבלן בכתב תביעה לא בכתב הגנה כדי לכפות על הקונה לשלם. או למשל בשערוך – מכרתי במחיר מסוים, לא עשינו הצמדה ויש אינפלציה ענקית. המוכר רוצה כן לקיים את העסקה רק יוכנס סעיף הצמדה שלא קיים. הוא לא רוצה שלא לספק את הסחורה. כאן עילת הסיכול לא עוזרת. במצב כזה טוענים לתו"ל או ביצוע בקירוב.
כל זה שייך לקטגוריה של סיטואציה של הסכם בתנאים מסוימים והם התשנו ולא רוצים לקיים את החוזה. כעת לא נדבר על זה אלא על סיטואציה שמתעוררת באופן פרקטי אך אין עליה הרבה כתיבה – עשינו חוזה והתנהגנו בפועל בשונה מהחוזה ואחד רוצה לחזור לחוזה המקורי והשני ללכת לפי ההתנהגות. כאן הטענה שהייתה הסכמה לשינוי החוזה בניגוד לסיכול שאין כאן הסכמה אלא שזה לא מוצדק לקיימו.
הסיטואציה של שינוי בהתנהגות אפשרות אחת היא שאין בחוזה הוראה איך משנים אותו. וא השאלה אם ההתנהגות מהווה שינוי. אפשרות שניה היא שההסכם המקורי אמר שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב.
אם אין הגבלה מפורשת בחוזה על שינוי:
למה אין כתיבה משפטית – כי זה לא מעניין. כולם מסכימים שאפשר לשנות חוזה לאחר הכריתה ויש כאן שאלה עובדתית האם מההתנהגות לומדים על שינוי החוזה או לא. דברנו על המקרה של סופרגז - יצרנית וספקית גז שהיו מאחסנים אצל היצרנית וכשרבו היצרנית בקשו מכאן ואליך שהספקית תאסחן כמו בחוזה אך לא נפסקו דמי שכירות עבור כל התקופה שקדמה לסכסוך. מדובר בשאלה עובדתית שמסקים לגביה באופן נקודתי. באותו מקרה למדנו שמדובר כאן בהתנהגות שמוכיחה רק כלפי העעבר ולא כלפי העתיד. כל מקרה ונסיבותיו. זה נושא שקיים הרבה בפרקטיקה אבל עם כתיבה דלה.
היום נדבר על שתי רמות. ברמה הכי טכנית לדעת המרצה יש 8 מבחני משנה – מה השיקולים מתי ההתנהגות משנה חוזה. הרמה השניה היא לקשר זאת לתיאוריות מהמקרים הקודמים יש כאן גם שאלה של השקפת עולם.
נתחיל בפרמטרים שהפסיקה נתנה בדר"כ. יש מבחנים ששמו על השולחן וחלק נאמרו בין השורות וכאמירת אגב.
א.      מודעות הצדדים שהתנהגות מהווה סטיה מהקבוע בחוזה: מצב אחד הוא שהצדדים יודעים שבחוזה כתוב א' ובמוע פועלים שונה, כמו בסופר גז. החוזה מטיל חובה על היצצרן ובפועל הספק עושה זאת. יש מצבים שהצדדים פועלים אחרת כי הם לא מודעים לקבוע בחוזה. למשל חוזה שכלל נוסחה לחישוב ריבית ופעלו בשונה ממנה עד שמישהו שם לב. כששני הצדדים לא ידעו זה מוריד את הטענה שהסכמנו לשנות. זה לא שהייתה החלטה לשנות את החוזה אלא שפעלו באופן שגוי. אם לא ידעת שאתה סוטה מהחוזה אין כאן החלטה מודעת. כשלא ידעו הנטיה פחות לקבל טענת שינוי חוזה בהתנהגות. שאלה נוספת אם אין ידיעה ברורה אלא שאחד הצדדים צריך לדעת. בפסיקה למשל כשצד לחוזה הוא עו"ד מניחים שהוא מודע לכתוב בחוזה בלי קשר לשאלה אם הוא צד חלש-חזק.
ב.      משך זמן ההתנהגות והעקביות שלה: אינטואיטיבי. עלה בפס"ד סופר גז. ככל שהסטייה מהחוזה יותר ארוכה ועקבית הנטייה שהסטיה יצרה חוזה חדש. אם מדובר בתקופה קצרה ומשהו ספורדי הנטייה פחות לקבל שההתנהגות יצרה חוזה חדש.
ג.        מהותיות השינוי: כמה מדובר בשינוי בליבו של החוזה וכמה מדובר בשיוני בנושא איזוטרי. פס"ד תדמור. עובד לשני הכיוונים. מצד אחד הטענה שאם השינוי משמעותי אמורים להסדירו באופן רשמי בחוזה ואילו כשמדובר במשהו קטן אנשים יסכימו לשנות גם בלי חוזה באמצעות התנהגות. מצד שני (טיעון שפחות הודגש בפסיקה), אפשר לטעון שדווקא דבר קטן עבר מתחת לרדאר אבל דבר גדול ברור ששמו לב ובכל זאת הסכימו לשנות. הפסיקה הלכה לטיעון זה כשהעסקה כ"כ השתנתה שה לא הגיוני להשאר בהסכם המקורי. למשל של רשות מקרקעי ישראל התכוונו למשהו מסוים במקרקעין והכל קרה ההיפך ואחרי 40 שנה רוצים לחזור להסכם המקורי. כאן בהמ"ש אומר שיש כאן גן עניין של עקביות עאבל גם העסקה חסרת משמעות אם נחזור לחוזה המקורי ואז בהמ"ש רואה בשינוי מהותי כנימוק לקבוע שדובר בשינוי החוזה.
ד.      רמת הפורמאליות של יחסי הצדדים במשך חיי החוזה: אם אני אראה שכאשר מישהו אחר חרג מהחוזה השני לא אפשר לו לחרוג ופתאום כאן טוען שהייתה הסכמה זה יראה מוזר. או שזה היה הסכם חי שחזרו אליו ולפעמים עדכנו אותו ופתאום כאן לא עדכנו זה מחליט את הטענה לחוזה חדש. לעומת זאת כאלה שלא טרחו לבדוק ולעדכן את ההסכם זה יותר הגיוני שגם כאן ההתנהגות שינתה את החוזה.
ה.      מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי: אם יש חוזה שהוא מאוד מושקע הסיכוי לשינוי יורד. אנשים לא משלמים הרבה לעו"ד כדי לזרוק כסף לפח – זה בדיוק מה שהניאופורמאליסטים טוענים.
ו.        מבחן ההדדיות – הבחנה בין שינוי בתמורה לשינוי בהעדר תמורה. יש מצב שבו צד אחד סטה לטובת השני אבל הצד שסטו לטובתו לא נתן משהו בתמורה. כלומר אתה הסכמת לוותר לי. בסופר גז לא הייתה טענה – ספקת חדר שלא היית צריך ואני נתתי משהו בתמורה ולכן זה התאזן. כולם מודים שהשינוי פועל רק לטובת אחד. זה יכול לקרות אבל זה חלש יותר. אם זה הדדי זה הגיוני יותר.
ז.       הסיבה לסטייה מהחוזה המקורי – אם אחד הפר. פשוט לא סיפק משהו והשני לא קפץ עליו ברגע הראשון. בהמ"ש לא אוהב להפוך שתיקה על הפרות כמחייבות, אם אין סיבה טובה לאי קיום ההתחייבות המקורית. אם יש סיבה – זמן קצר אחר ההסכם התברר משהו ולכן פנה לשני. לא סתם אור לא יכול לבצע אלא כשל תכנוני וכד' זה משכנע יותר את בהמ"ש להכיר בשינוי כמחייב משפטית.
ח.      הסיבה לדרישה לחזרה לחוזה הפורמאלי. למה מי שהיה לארג' רוצה לחזור לחוזה. בסופר גז לפי היצרן בעבר היה לו מחסן שהיה צריך להחזיק בלאו הכי. עם הזמן המחסן הוחזק רק בשביל הספק זה לא כדאי. כלומר לא מדובר במצב שרבו על משהו אחר ומחפשים איך לתקוף אלא יש כאן טענה עניינית למה חוזרים להסכם המקורי.

כעת נחשוב מחדש על המבחנים לאור התיאוריות שראינו. מה שחסר בפסיקה הוא מבחן ההקשר. בלי קשר לשאלת פערי הכוחות ותחכום הצדדים. גישה ניאופורמאליטית מסתייגת בשינוי לאור התנהגות. אם הצדדים בחרו בחוזה כתוב זו הייתה כוונתם. לעומתם הסוציולוגים יכירו בשינוי התנהגות.
כשקוראים את המבחנים רואים שהן לא עובדתיות. למשל לא הוגן שתהנה משינויים וכשזה לא מתאים לך אתה מתחרט (הדדיות). או למשל בידיעה קונס' המבחן הוא נורמטיבי מי צריך לדעת מה ולא רק מבחן עובדתי. לפי הגישה הניאו' מידת ההשקעה חשובה מאוד. ההשקעה מראה שנערכו למלחמה, והשינוי הוא בימי השלום ואינו מלמד. הרבה מבחנים הם לא טכניים אלא לפעמים נוקטים בגישה כזו ולפעמים בכזו.
לפי המבחן האחרון של סיבה לדרישה – הניאו' יגידו שה לא צודק כי יש כאן דיני מלחמה. הסכמתי להיות לארג' כשהיחסים טובים וכשהם לא אני חוזר לדיני המלחמה. אך כאן בהמ"ש לא מקבל זאת ומסתכל על חזרה ללא סיבה טובה כחסרת תו"ל.
איך משתנה מה שאמרנו כשיש תנאי שכל שינוי יהיה בכתב. בתי המשפט מתפצלים לעמדות שונות המייצגות תפיסות עולם שונות. יש שלוש גישות. כשאין תנאי כתב אמרנו שיש בעיקר שאלה עובדתית עם מבחני עזר.
גישה א' מתאימה לניאו'. אם בהסכם כתוב שכל שינוי יהיה בכתב כך יהיה. התנהגות אינה משנה דבר. לא משנה מה התכוונו אם התכוונו לשנות זה מחייב כתב. בארה"ב בניו-יורק זו עמדה מאוד חזקה. בארץ ברטוריקה מוצאים עמדה זו אבל כשקוראים רואים שהמקרה גם עונה לכל מבחני העזר. כלומר הסעיף הדורש כתב לא באמת שינה ובכל מקרה היו מגיעים למסקנה שההתנהגות אינה מעידה על שינוי.
לעומת זאת הרבה יותר דומיננטית בפסיקה היא שאם השתכנעו מההתנהגות מאפשרים זאת למרות התנאי. יש לכך שתי טכניקות. כששינו את החוזה בהתנהגות הם גם שינו את ההסכמה שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב. טכניקה שניה – התכוונו לסטות גם מהטכניקה שבה הם משנים את החוזה.
גישה שלישית – מאפשרת הכרה בסטיה מהחוזה הכתוב משיקולי צדק או תו"ל. הטנעה שאמרתם בחוזה שכל שינוי יהיה בכתב. התנהגתם שונה והסתמכתם על ההתנהגות החדשה. לכן להתנער מכך כעת זו חוסר תו"ל. דומה ללוגיקה של סעיף 8 לחוק המקרקעין שדרש עסקה בכתב אך פרשנות בהמ"ש הייתה שעקב דרישת תוה"ל למעשה הסעיף מרוקן מתוכן. אם על סמך הסכמה בנו לך בית אתה לא יכול להתבסס על כך שההסכם לא היה כתוב אם כבר בוצע. במקרים אלה בהמ"ש לא טוען שדרישת הכתב שונתה. אלא שהסתמכות עליה היא חסרת תו"ל. החוזה לא שונה. אבל להתנער מההסכמות החדשות בגלל ההתנייה הקודמת זה חוסר תו"ל.
השאלה אם יש משמעות מעשית להבדיל בין גישה ב' לג'. טכניקה ג' לא מתכוונת להגשים את החוזה המקורי. כדי למנוע תוצאה לא צודקת אנחנו מעדיפים את הצדק על פני כיבוד ההסכמה החוזית. זה יותר הגישה המודרנית מאשר הגישה הקלאסית שהעדיפה הסכמה. הגישה הראשונה היא ניאו' כמו שאמרנו שמקדש את החוזה הכתובה. הגישה השניה היא מעניינת כי אם באמת יבדקו אם הייתה סטיה מהחוזה, והאם התכוונו גם לסטות מהחוזה המקורי שדרש כתב – אין כאן התערבות חיצונית אלא סוג של הגשמה רחבה של רצון הצדדים לפי הגישה הסוציו'.

אין כאן הקשריות – מה מצב הצדדים – חזק חלש או מתוחכם-פשוט. לדעת המרצה בצדדים מתוחכמים שווי כוחות יש ללכת לגישה הניאו'. יש להם כוח לשנות החוזה ומהשיקולים שלהם ויתרו על כתב. אם הצדדים מיוצגים ושווי כוחות יש ללכת לגישה א'. אם הצדדים פשוטים ושוויוניים הגישה הא' יוצרת עיוותים. כשברור שסטו צריך לאפשר השינוי. במקרה של פערי כוחות צריך להגן על הצד החלש ולכן החזק צריך לשנות בכתב ולחלש נאפשר לשנות. הבעיה שצד חלש יכול להיפגע – אם נתפוס את הבנקים לבנקים יהיו הוראות גורפות לא לוותר לחלשים. 

יום שני, 19 בספטמבר 2016

כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס

כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס


שו"ת הרמ"א סימן קכה
[א] השאלה - העובדות
ואשמע אחרי קול רעש גדול אשר העבירו קול במחנה לומר הביטו אחרי משה, במעשה הנעשה ע"י מקרוב שסדרתי קידושין תחת החופה כדרך הארץ, שהכל יודעין סדר הכלה למה נכנסה לחופה. והיה באישון לילה בליל שבת כשעה ומחצה בלילה. והמעשה והסבה אשר הכריחוני לזה הוא מבואר נגלה לכל באי שער עירנו, וזה המעשה אשר נעשה.
איש היה בארץ ותם הכסף ממנו ושדך בתו גדולה לבן זוגה הראוי לה. ויהי בימי שידוכיה, אשר ארך הזמן עד כניסתה לחופה הלך האב לעולמו והניח חיים לכל ישראל, ונשארה הבת שכולה וגלמודה אין לה אב ואם כי אם קרובים נעשו לה רחוקים והעלימו עיניהם ממנה, זולתי גואל אחד אחי אמה אשר הכניסה לביתו כי אין לה גואל קרוב ממנו. והיה כאשר באה בימים זמן נישואיה אשר היה ראוי לטבוח טבח והכן צרכי החופה, לא ראתה שום תמונת הנדוניא ושאר צרכים, זולתי קול אחד הבא לה שתטבול ותכין עצמה לחתונה כי יהיה לה הנדוניא. והבתולה הנ"ל עשתה כאשר צוו עליה נשים השכינות ושמעה לקולם, גם כיסו אותה ביום ו' בהינומא כדרך הבתולות. וכאשר נטו צללי ערב וכמעט קדש היום, שהיו לקרוביה ליתן הנדוניא קמצו ידיהם וחסרו ממתנת ידם הראוי להם, והיה נחסר מן הנדוניא כמעט שליש הנדוניא. גם החתן נסוג אחור ולא רצה בשום אופן לכנסה ולא שת לבו לכל הדברים אשר דברו אליו מנהיגי העיר, שלא לבייש בת ישראל מכח כסף נמאס. ולא אבה שמוע רק כפתן חרש אטם אזנו ולא שמע לקול מלחשים, ולא קול גערת חכם תנידנו. וע"י זה נמשך הזמן מכח קטטות ומריבות, כדרך שאמרו לית כתובה דלית בה תיגרא והצליח מעשה שטן עד שהגיע הזמן הנ"ל שהשוו עצמן ונתרצה החתן ליכנס לחופה, ושלא לבייש בת ישראל הגונה קמתי וסדרתי הקידושין בזמן הנ"ל. והנה באשר מלינים עלי  באתי להסיר תלונתן מאתי להביא ראיה וטעמי ונימוקי עמי ועל מה סמכתי בזה לומר כזה ראה וקדש.
[ב] איסור קידושין בשבת
גרסינן פרק משילין: כל שחייבין עליו משום שבות משום רשות משום מצוה בשבת חייבין עליו בי"ט. אלו הן משום שבות וכו', ואלו הן משום רשות לא דנין ולא מקדשין וכו', ואלו הן משום מצוה לא מקדישין ולא מעריכין וכו'. ופריך בגמרא אין דנין והא מצוה קא עביד, לא צריכא דאיכא דעדיף מיניה. ולא מקדשין והא מצוה קא עביד, לא צריכא דאית ליה אשה ובנים. וכתבו התוס'... יש מפרשים הא דקאמר והא מצוה קא עביד ואמאי גזרו כו', ומשני לא צריכא דאית ליה אשה ובנים אבל אם אין לו מותר לקדש דמצוה קעביד...
אמנם מאחר שהראשונים ז"ל, דהיינו התוס' והמרדכי כתבו בשם רש"י לאסור בכל ענין... אמשך ג"כ אחריהם להאמין שדעת רש"י לאסור בכל ענינים. וכן נראה דעת הפוסקים הרי"ף ורמב"ם והרא"ש והטור סי' של"ט שכתבו כולם ז"ל סתם אין מקדשין ולא חילקו בדבריהם...
מ"מ כל כי הני מילי מעליותא לימרו משמאי להתיר הענין בכה"ג, שהיה שעת הדחק והיתה הבתולה מתביישת אם תמתין עם החופה אחר טבילתה עד לאחר השבת. גם כי אינו מדרך המקומות לילך בהינומא עד אחר השבת ולעשות הנישואין ביום ראשון, כדרך האזרחים שעושין נשואיהם ביום חגם. וכדאי הוא ר"ת לסמוך עליו בשעת הדחק, כ"ש שהסוגיא דשמעתא מוכח כדבריו. וכן פסק בהג"ה אשר"י סוף פרק אחד דיני ממונות בשם א"ז...  כי בדוחק גדול התירו לקדש בשבת ולא היה מורה כן הלכה למעשה עכ"ל. משמע מיהו דבדוחק גדול יש להתיר. ואין לך דוחק גדול מזה, שהיתה יתומה גדולה מתביישת והיה לה לקלון כל ימיה, כמעט לשנותה מכל הבתולות. וגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה בדבר הזה שאינו אלא איסור דרבנן, גזירה שמא יכתוב כמו שמפרש בגמרא שלנו +ביצה לז, א+ או משום דהוי כקונה קנין בשבת כדמפרש בירושלמי... מלבד דהוי לן למיחש בכאן שלא יתבטלו השידוכין לגמרי ויתבטל הזיווג מכח הקטטות והמריבות שביניהם, עד שרצו להסיר ההינומא שעל ראש הכלה מכח ניצוח הקטטות, וגדול השלום בין איש לאשתו... כל זה שמתי נגד עיני לסמוך על דברי רבינו תם ושאר פוסקים המתירים בשעת הדחק.
[ג] קידושין בשבת בזמן הזה (לעומת תקופת התלמוד)
ועוד אני אומר דיש לחלק ולומר דבזמן הזה לכ"ע שרי, דהא תנן אלו הן משום שבות אין מטפחין ולא מרקדין וכו' וכתבו התוספות ריש פרק המביא: פירש"י שמא יתקן כלי שיר ומיהו לדידן שרי, דדוקא בימיהם שהיו בקיאים לעשות כלי שיר שייך למגזר, אבל לדידן אין אנו בקיאים לעשות כלי שיר ולא שייך למגזר עכ"ל. וכבר פשוט היתר הטפוח והרקוד בשבת בכ"מ ואף מצווים לכותים לנגן בכלי שיר  והכל הוא מטעם דברי התוס' דלא שייך גזירה זו בזמן הזה. וה"ה בענין אין מקדשין, דאמרינן בגמרא הטעם שמא יכתוב וידוע המנהג פשוט בישראל שאין החתן כותב בעצמו הכתובה או שטר אירוסין, והוא מטעם שאין אנו בקיאים בכתיבה. ואפילו מי שיודע לכתוב אינו כותב שלא לחלק בין בקיאים לשאינן בקיאים, ולכן כותבה בכל מקום החזן כמו שקורא בתורה לכל אדם לתקנת שאינו בקי. ומעתה אין לגזור על המקדש שמא יכתוב, מאחר שאנחנו אינן בקיאים ואין מוטל על החתן כתיבה זו. ואין לחוש שהחזן יכתוב משום קידושי החתן, דגזירה כזו לא מצינו. ועוד שהרי החזן כותב כל פעם הכתובה ושטרי האירוסין בשחרית או זמן רב קודם הכניסה לחופה כאשר אינו יודע מתי יהיו מוכנים עם החופה, ולכן אין לחוש בזמן הזה לגזירה זו כלל...
[ד] המנהג
ומה לי להאריך פוק חזי מה עמא דבר בכל מקום, ובפרט בעירנו אשר יש בה קיבוץ עם ת"ל ולפעמים עושים ה' או ו' חופות ביום אחד ונמשכים עד הלילה ואין פוצה פה ומצפצף. ומה לי בתחילת הלילה או שעה או ב' בלילה... דודאי יש להחמיר להיות זריזין קודם השבת שלא יבוא לידי כך. אבל אם כבר נעשה מה שאפשר לעשות ונטרפה השעה עד שחשיכה, ויש לחוש לפירוד הזיוג או לביוש הבתולה וכיוצא בזה הסומך להקל לא הפסיד, ויתענג לשלום בעונג שבת אח"כ. ויכולה המצוה לכפר עליו אם כוונתו לש"ש, ושלום.
נאום משה בן לא"א מורי ה"ר ישראל זצלה"ה, נקרא משה איסרלש מקראקא.
הרמ"א (רבי משה איסרליש) הוא אחד מחשובי הפוסקים של העת החדשה שחי בקרקוב בפולין – מדובר בפולין של המאה ה – 16 והרמ"א היה פוסק צעיר בן כ – 17.
מסופר על הרמ"א שסידר חופה וקידושין על פי המקובל. הרמ"א סידר חופה שעה וחצי אחרי כניסת שבת – זה מעשה שנוגד את ההלכה במשנה שאומרת שאסור לערוך קידושין בשבת או בחג. כולם יודעים את הסיבה לכך. הסיפור היה על איש שהיה בארץ וסידר לבתו חופה אולם בשלב מסוים הוא מת ולאותה הנערה לא נשאר אב ואם. האב שידך את בתו בסוף ימיו ועקב קשיים כלכליים אין לו כסף (כשמתחתנים צריך לשים כסף על השולחן). האב נפטר והיא נשארה לגור אצל הדוד שגם לו לא היה כסף. אותה אישה הייתה זקנה והיא לא קיבלה נדוניה. הנוהג לעשות חתונות ביום שישי לפני כניסת שבת היה מקובל מאוד. הסיבה היא פשוטה: כלכלית (כי כל אחד מביא את הכריך שלו של סעודת שבת מהבית ואוכל אותה בחתונה). כלומר, הגיעה העת של אותה אישה להינשא, הצליחו לגייס שני שליש של הנדוניה והיה חסר שליש. החתן נסוג לאחור מכיוון שלא קיבל את הנדוניה כולה וניסו לשכנע את החתן בכל זאת להינשא לה על מנת שלא יבייש אותה, אולם הוא לא הסכים לוותר. לבסוף, הצליחו לגייס את הכסף החסר לאחר כניסת השבת ואז הרמ"א אומר שעל מנת שלא לבייש את בת ישראל הוא אירגן את החתונה – דהיינו, כבוד הבריות! על מנת למנוע ממנה את הבושה שלא לא להינשא בכלל, הוא מארגן חתונה שעה וחצי לאחר כניסת השבת וזאת חרף ההלכה המופיעה במשנה וזאת כדי לא לבייש בת ישראל הגונה. במלים אחרות, הנימוק הוא: "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה", וזאת כיוון שקידושין בשבת זו הכלת חכמים, ואם כן, למדנו שכבוד הבריות דוחה איסורין דרבנן.
הרמ"א מביא 3 נימוקים למעשהו וזאת מכיוון שהוא יודע שהפסיקה שלו לא תתקבל בעין יפה בעיני הפוסקים:
1.       הנימוק שבודק את השאלה מהו טיבו או היקפו של איסור הקידושין בשבת (ייתכן ויש סייגים ופרצות לאיסור זה): המקור לאיסור קידושין בשבת מופיע במסכת ביצה: המשנה מונה שלוש קטגוריות של פעולות שהפעולות הללו לא עושים אותן בשבת או ביום טוב:
א.      קטגורית שהם משום שבות: פעולות שאסורות בשבת אבל לא אסורי מלאכה – מעשים קלים יחסית מדרבנן
ב.      קטגוריה של רשות: אסור לעשות אותן מכל מיני סיבות: תחת פעולות אלה קיימים שני איסורים: לא דנים - אסור לקיים דיונים בבית משפט בשבת או בחג ; לא מקדשין – אסור לקדש בשבת או בחג. הטעם לכך שהוא שקידושין קשורים לכל מיני מסמכים משפטיים ויש חשש שיכתבו ואסור. החשש הנוסף הוא שקידושין זו פעולה שיש בה סממנים שנראים עסקיים (מעבירים כספים וכו'...) ועסקים לא עושים בשבת. איסור הקידושין מקוטלג במשנה תחת הקטגוריה של פעולות מצווה והאיסור לערוך את הקידושין הוא בגלל כל מיני חששות (פעולה עסקית, שמא אדם יכתוב וכו'...) – מדובר באיסור דרבנן.
ג.        קטגוריה של פעולות מצווה.       
יוצא מכך שהאיסור לבצע קידושין בשבת הוא רק כדי שלא יבוא לחטוא. במלים אחרות: אתה מקיף את המצווה ב"גדר" כדי לא לעבור על המצווה. מקריאת התלמוד עולה השאלה אם הקידושין הם רשות או מצווה לא רלוונטיים לשאלה האם מותר או אסור לעשותם בשבת (התלמוד מקשה איך המשנה אומרת שקידושין זה בקטגוריה של רשות ולא מצווה ועונה שמדובר בסיטואציה שאדם כבר נשוי עם ילדים כך שמדובר ברשות). המרצה מסביר מדובר בסיווג לצרכי זיכרון בלבד (שקידושין שייכים לקטגוריה של רשות) ולכן הפוסקים הכריעו שקידושין אשורים בגלי קשר לשאלה אם מדובר ברשות או מצווה.
ישנו פוסק אחד ששמו רבנו תם (הנכד של רש"י – רבי יעקב בן מאיר) שכותב שיש להבין את התלמוד כך שקידושין אסורים בשבת רק כשהם קידושי רשות אבל אם מדובר בקידושי מצווה אז הם מותרים בשבת או בחג. קידושי מצווה – כשמדובר בנישואים ראשונים ואין כבר אישה וילדים זו מצווה – זה המקרה שלנו. גם פוסקים בהמשך כתבו שלא פוסקים כפי שפסק רבנו תם. זו דעת יחיד.  
הרמ"א אומר שאמנם אף אחד לא פוסק כמו רבנו תם אולם הוא אומר שניתן לסמוך על דברי רבנו תם בשעת הדחק, אולם לא היה מורה כן הלכה למעשה. הרמ"א טוען שאם היו דוחים את החופה אז האירוע היה נדחה ליום א' ואז:
-          בושה
-          מרגע ששמים לכלה את ההינומה עליה להסתובב עמה עד אחרי החופה, ואם האירוע היה נדחה היא הייתה צריכה להסתובב עם ההינומה עד יום א'.
-          סמוך למקום החופה הייתה כנסיה, ואם היו דוחים את האירוע ליום א', החופה הייתה מתקיימת לקול צלילי הכנסיה. ביום הזה הנוצרים מקיימים את הניושאים שלהם והחופה הייתה מתקיימת עם חתונות נוצריות במקביל.
      לאור כל האמור לעיל, אישר הרמ"א לבצע את החופה בשבת.
2.       הנימוק הקונסרבטיבי / רפורמי: התפיסה הקונסרבטיבית אומרת שהם מחויבים למשנה ולתלמוד וכו'... אבל הם מפרשים אותם על בסיס היסטורי. כלומר, ברגע שההיסטוריה משתנה יש לשנות בהתאם את ההלכה. הרמ"א מביא איסורים נוספים בשבת. יש סיבה למה אסור לקדש בשבת והיסבה הייתה רלוונטית רק בזמן הגמרא ולא בזמננו. לדוגמא: אסור לרקוד ולמחוא כפיים בשבת – מה הסיבה לכך? בתלמוד כתוב "שמא יתקן כלי שיר" – עפ"י רש"י יש להימנע מפעילות כזאת בשבת כי זה עלול להוביל להבאת כלי נגינה וכלי נגינה צריכים לכוון וכו'... וזה אסור בשבת. על כך העירו בעלי התוספות שבימיהם כבר מותר לרקוד ולמחוא כפיים, היות ובימים אלו האנשים אינם בקיאים בתיקון כלי שיר אלא רק מומחים עושים זאת ולכן הדיוט לא יבוא לתקן כלי שיר ולכן האיסור לא רלוונטי, כלומר יש לתת להלכה זו פרשנות היסטורית לפי רוח התקופה. כיום (בתקופת רבנו תם) נוהגים לרקוד ולמחוא כפיים. הרמ"א אומר שאם כך ניתן לאמץ את מתודת הפרשנות ההסטורית גם למקרה זה של "אין מקדשין". לדבריו, האיסור של הקידושין בשבת הוא מ"שמא יכתוב". אומר הרמ"א שטעם זה אינו רלבנטי לתקופה זו היות והחתן לא היה זה שכותב את הכתובה אלא מדובר במלאכה שנתונה למומחים, ומשכך אין סיבה לגזור על המקדש את גזירת "שמא יכתוב". לגבי אותו איש מקצוע, ידוע שהוא כותב את המסמכים מראש, ולא בסמוך לחופה במלים אחרות, אין סיכוי לכתיבת מסמכים משפטיים במהלך חתונה בשבת. בזמן המשנה זה היה נכון ולכן אסרו את הקידושין בשבת, אולם לפי מודל הפרשנות ההיסטורית בזמנו של רבנו תם, כבר אין לחשוש לכך ולכן יש להתיר. מדובר בנימוק קשה ביותר כיוון שהרמ"א משתמש במתודת הנימוק ההיסטורי שהרפורמים לא משתמשים בה.
3.       נימוק שמבוסס על נוהג: הרמ"א אומר שיש לבדוק מה הנוהג המקובל היום בקרקוב. לפי הנוהג באותה תקופה, נהגו לעשות מספר רב של חופות ביום אחד (5-6 חופות) וחופה אחת מתוכן הייתה תמיד נכנסת לתוך השבת. לדבריו, מדובר במצב תדיר, ואין זה משנה אם מדובר בחצי שעה או בשעה וחצי. וכמובן שיש להחמיר לסיים לפני שבת אולם, אם כבר הגיעו למצב הזה, ניתן לעשות את החופה.
הרמ"א מביא שלושה נימוקים מאוד קשים (הסתמכות על דעת מיעוט של רבינו תם, נימוק רפורמי, הסתמכות על מנהג בעייתי) כאשר ברקע העניין של כבוד הבריות אולם הוא לא אומר זאת מפורשות. לדעת המרצה יש כאן רובד גלוי וסמוי. הרובד הסמוי הוא המסכנות של היתומה והנסיון למנוע את הבושה – דהיינו מתוך הנה על כבוד הבריות. הרובד בגלוי – הפוסקים לא אוהבים את הכלל של כבוד הבריות ולכן הוא לא מציין זאת ולכן צריך הצדקות הלכתיות אחרות, אפילו ממש דחוקות. בעקבות המקרה התכנסו רבני פולין והחליטו על תקנה שלא לעשות יותר חופות ביום שישי למרות המחיר הכלכלי הכבד כדי לא להיקל למצב של חתונה בשבת.

המרצה מציין פסק של הרב עובדיה יוסף באותו כיוון – מישהי שהייתה חילונית נכנסה להריון והיא הפילה. לימים זרה בתשובה התחתנה ונולד ילד. כולם מצפים לפדיון הבן אך לפי ההלכה אחרי הפלה לא עושים פדיון. מבחינה הלכתית יש כאן ברכה לבטלה של הכהן על פדיון. הרב עובדיה יוסף פסק שלא תאמר לכהן דבר גם אם ישאל אותו בנימוק של כבוד הבריות. הבעיה שלדעת המרצה בין הרמ"א לרבי עובדיה יוסף לא מוצאים תשובות אמיצות כאלה. ערך כבוד הבריות התחיל כערך חשוב, ככלל חזק במדרשי ההלכה ובירושלמי, הבבלי החליש אותו, והפוסקים ברבות השנים "קיצצו לו את הכנפיים", ולאט לאט מעמדו נשחק מכל מיני סיבות, וזו עוד אחת מהטרגדיות של העולם ההלכתי.